12 * europese-rechtspraak-aanbesteding- Europese rechtspraak aanbesteding

Europese rechtspraak aanbesteding

Een recente uitspraak van het Europese Hof naar aanleiding van prejudiële vragen heeft de reikwijdte van zogenaamde ‘in house’-gunning duidelijker gemaakt. Van dergelijke gunning is sprake indien “is voldaan aan twee voorwaarden, te weten, in de eerste plaats, dat hij op die, rechtens van hem onderscheiden, opdrachtnemende entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en, in de tweede plaats, dat deze entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de aanbestedende dienst/diensten die haar aandelen houdt/houden”, zo werd eerder ook bepaald in het Teckal-arrest.

Bij een Italiaanse rechter rezen echter twee vragen:

1)      Moet bij het bepalen of een entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de overheidsinstantie die toezicht op haar uitoefent, ook rekening worden gehouden met werkzaamheden die door een niet-deelnemende overheidsinstantie zijn opgelegd ten behoeve van niet-deelnemende overheidslichamen?

2)      Moet bij het bepalen of een entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de overheidsinstantie die toezicht op haar uitoefent, ook rekening worden gehouden met gunningen die zijn verleend ten gunste van deelnemende overheidslichamen vóórdat het vereiste van een ‚toezicht zoals op de eigen diensten’ effectief werd?

Op de eerste vraag gaf het hof een ontkennend antwoord en op de tweede vraag een bevestigend antwoord.  

Reden voor een ontkennend antwoord bij de eerste vraag is dat het enkele toezicht en het houden van aandelen niet aan mogelijke concurrerende activiteiten met andere ondernemingen in de weg hoeven staan; het uitvoeren van het merendeel van de werkzaamheden voor de toezichthoudende overheidslichamen staat dergelijke concurrentie wel in de weg. Dat is niet het geval indien werkzaamheden voor andere, niet toezichthoudende overheden worden uitgevoerd: dat kan immers vrijlijk geschieden in concurrentie met derden vanwege het ontbreken van onder meer toezicht. Daarmee wordt dus het ‘in house’ karakter overschreden.

Bij de tweede vraag was het antwoord bevestigend omdat in die constellatie geen sprake kan zijn van vrije concurrentie met derden. Zulks vanwege de aanwezigheid van toezicht, het houden van aandelen en het feit dat het om het merendeel van de werkzaamheden gaat.